] بسم الله الرحمن الرحيم [

 

12 شعبان 1425 هـ

26 سبتمبر  2004م

 

الأخ الدكتور/ منـور  إقبــال                            ” حفظـه الله “

رئيس قسم الصيرفة والتمويل الإسـلامي.

 

 

السـلام عليكم ورحمة الله وبركاته، وبعـد،،

       فقلد وصلني بحث ” أثر الشرط المسبق في العقود التمويلية المركبة في المؤسسات المالية الإسلامية ” إعداد الأخ الشيخ عبد الله بن محمد العمراني، يوم 22/10/2004، والخطاب المرفق معه مؤرخ بـ 20/9/2004، ومع أن الوقت كان ضيقاً إلا أن الله يسر قراءته والتعليق عليه.

       ويطيب لي أن أرسله لكم عبر البريد الالكتروني.

       ولكم خالص الود والتقدير.

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته ،،،

 

                                                       أ.د. عجيل جاسم النشمي

 

 

 

تعليق

على موضوع ندوة

 

” اشتراط الربط بين عقـود المصارف الإسـلامية “

 

المنعقد في جدة

في الفترة من 22 – 23 شـعبان 1425 هـ

الذي يوافقه 6 – 7  أكتـوبر 2004  م

 

للأستاذ الدكتور/ عجيل جاسم النشمي
] بسم الله الرحمن الرحيم [

والحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين

 

أبدأ بشكر الباحث فضيلة الشيخ عبد الله العمراني على بحثه القيم/ وقد تناول ماهو من أهم المواضيع العملية في المؤسسات المالية الإسلامية في العقود المركبة المجتمعة والمتقابلة بشرط أو بدون شرط.

وأرى أن بحث هذه المواضيع ينبغي أن ينطلق من أصل الإباحة في باب المعاملات. وقد تقرر في القواعد الفقهية أن الأصل في البيوع الإباحة كما نص على ذلك الإمام الشافعي وابن عبد البر وابن رشد وابن تيمية وابن العربي وغيرهم ( تنظر أقوالهم في جمهرة القواعد الفقهية في المعاملات المالية للدكتور علي الندوي 1/293 ) وهذا الأصل يجعل البحث في الضوابط هو المحور الأساسي في الموضوع، ووضع الضوابط المتفق عليها تجعل لدى المؤسسات المالية الإسلامية أداة لقياس المعاملات والحكم عليها بما يقلل من اختلاف الاجتهادات في التطبيقات، ولقد نهج فضيلة الشيخ منهج التوسعة والأخذ بأصل الإباحة في جملة القضايا التي تطرق لها. وسنتناول فيما يأتي بعض النقاط والقضايا التي نبدي فيها الرأي قصد إثراء الموضوع وإثارة محاور للنقاش.

أولاً –  بالنسبة للربط بين العقود التمويلية بالشرط أو اجتماع العقود في صيغة مركبة. كنت أود أن أو تطرق البحث إلى مذكرة التفاهم أو الإطار العام للتعاقد في العقود المركبة خاصة. وأثر ذلك على العقد من حيث الإلزام وحدوده. فكما ” أن الاستقراء من الشرع عرف أن للاجتماع تأثيراً في أحكام لا تكون حالة الانفراد ” كما قال الشاطبي. فكذلك الاشتراط المسبق مكتوباً أو معروفاً أو ملفوظاً. وهذا الاشتراط بأنواعه في حيز الجواز كما هو الأصل والاستثناء منه خروجه إلى الغرر والجهالة أو اتخاذه وسيلة لمحرم.

       وسأتناول فيما يأتي بعض أهم النقاط في البحث في محاولة لإثراء النظر وإثارة بعض القضايا الخلافية للوصول إلى نتائج واضحة تعين المؤسسات المالية الإسلامية في التطبيق السليم لاجتماع العقود. وهذه الثمرة هي ما صدَّر فيها الشيخ عبد الله العمراني بحثه القيم.

ثانياً –  أسباب التركيب في العقود المالية :

       تحت هذا العنوان ذكر فضيلة الشيخ تسعة أسباب كلها صحيحة ولكن لما كان البحث يراعي الواقع فكنت أتمنى ألا تذكر الأسباب على أنها مسلمات، أو ما يشعر القارئ بأن واقع المؤسسات المالية الإسلامية عليه. وهذه الملاحظة تشمل الأسباب الآتية:

       1 –  التحيل على أحكام الشريعة والتوصل بما هو مشروع في حالة مشروعية كلا العقدين إلى ما هو ممنوع في الشريعة، حين التركيب بين العقدين المؤدي إلى المحرم كالربا والجهالة.

       2 –  التحيل على الأنظمة، بواسطة التركيب بين عقدين أو أكثر هروباً من تكييف الأنظمة للعقد بتكييف لا يستطيع معه العاقد من حصوله على ضمانات معينة هروباً من رسوم أو غرامات أن نحو ذلك.

       3 –  المحاباة في القيمة أو الزيادة في ثمن السلعة بواسطة التركيب بين عقدين أو أكثر للحصول على ربح أعلى، أو تقليل المخاطر.

       ولا شك أن ذكر ذلك ليس وصفاً كاشفاً لواقع معين في المؤسسات المالية الإسلامية. ولا هو مقصود حتماً ولذا كان يحتاج إلى تقييد من نحو: أن غياب الضوابط الشرعية قد يؤدي إلى مثل ذلك، أما جعله سبباً دافعاً للجمع بين العقود فهذا الذي قد يوجد اللبس بأنه واقع المؤسسات المالية الإسلامية.

ثالثاً النهي عن بيعتين في بيعة :

       هذا الموضوع يعتبر أصلاً في موضوع اجتماع العقود والربط بينها، ولذا فإن الاتفاق على تفسير واحد يقرب وجهات النظر كثيراً، ويقلل من مساحة الخلاف المحتمل في التطبيقات.

       لقد ساق فضيلة الشيخ خمسة أقوال في تفسير حديث النبي e  في النهي عن بيعتين في بيعة. وقد ناقش كل رأي مناقشة علمية راقية ثم رجح القول الخامس، وهذا الترجيح الذي أرى أن يصار إليه، ولو أن هذا المتلقي رجح هذا الرأي لكان أول ندوة علمية تتفق على هذا التفسير، وهذا لا يمنع ولا يقدح في الترجيحات الأخرى فالقائلون بها أئمة لهم شأنهم وهم جمهور الفقهاء. وأقصد بالترجيح تفسير أو بيان أن معنى بيعتين في بيعة: هو أن يبيع السلعة بثمن مؤجل، على أن يشتريها ممن باعها عليه بأقل حالاً، وهي مسألة العينة، وهذا ما ذهب إليه ابن تيمية وابن القيم. قال ابن القيم: ( هذا هو معنى الحديث الذي لا معنى له غيره، وهو مطابق لقوله e ” فله أوكسهما أو الربا ” فإنه إما أن يأخذ الثمن الزائد فيربي، أو الثمن الأول فيكون هو أوكسهما، فإنه قد جمع صفتي النقد والنسيئة في صفقة واحدة ومبيع واحد، وهو قد قصد بيع دراهم عاجلة بدراهم مؤجلة أكثر منها، ولا يسستحق إلا رأس ماله، وهو أوكسن الصفقتين، فإن أبى إلا الأكثر فقد أخذ الربا. ومما يشهد لهذا التفسير ما روى أحمد عن ابن عمر أن النبي e    ” نهى عن بيعتين في بيعة، وعن سلف وبيع ” فجمعه بين هذين العقدين في النهي لأن كلاً منهما يؤول إلى الربا، لأنهما في الظاهر بيع وفي الحقيقة ربا “).( تهذيب مختصر أبي داود 5/106)

 

       وقد وجه فضيلة الشيخ هذا الرأي توجيهاً دقيقاً من مفهوم كلام ابن القيم. وجعلها في ثلاثة توجيهات.

الأول – أن هذه الصورة هي الموافقة للفظ ( البيعتين في بيعة ) الوارد في الحديث، حيث يوجد بيعتان في بيعة واحدة، فإنه باع السلعة وابتعاها، أو باع الثمن وابتاعه، فهذه بيعتان في بيعة، جمعت صفقتي النقد والنسيئة في حقيقة واحدة ومبيع واحد.

الثاني _  أن النهي عن: ” بيعتين في بيعة ” مفسر بالرواية الأخرى “فله أوكسهما أو الربا” وبما ثبت عن ابن مسعود y ” صفقتان في صفقة ربا “.

        وهذه الصورة ما هي إلا حيلة لأخذ الربا، حيث يعود حاصل البيعتين إلى أن يعطيه دراهم ويأخذ أكثر منها. وسلعته عادت إليه، فلا يكون له إلا أوكس الصفقتين وهو النقد، فإن ازداد فقد أربى.

الثالث –  أن مما يشهد لهذا التفسير ما أخرجه أحمد عن ابن عمرو – رضي الله عنهما – قال: ” نهى رسول الله e عن بيعتين في بيعة، وعن بيع وسلف … “.

        فجمع السلف والبيع مع البيعتين في بيعة في النهي.

        وسر ذلك أن كلا الأمرين يؤول إلى الربا، وهو ” ذريعة إليه، لأنهما في الظاهر بيع، وفي الحقيقة ربا.

 

       ونحن مع فضيلة الشيخ في هذا الترجيح وهو أصلح من غيره، وهو المناسب لقواعد الشرع في أن الأصل في البيوع الإباحة، ويفسح مجالاً واسعاً لتطبيقات اجتماع العقود في ممارسات المؤسسات المالية الإسلامية، مالم يؤد ذلك إلى محرم أو يكون وسيلة إليه. بل إن الحديث يعزر قاعدة الإباحة، لأنه في حكم الاستثناء إذ جعل النهي في خصوص المعاملة إذا أدت إلى الربا، فيبقي ماعدا ذلك على أصل الإباحة.

رابعاً –  حكم اشتراط عقد في عقد.

       وأهمها المطلب الثاني وهو حكم اشتراط عقد معاوضة في عقد معاوضة. ساق فضيلة الشيخ في المسألة ثلاثة أقوال، وناقش الرأي الأول المانع من ذلك وهو قول الحنفية والشافعية والمذهب عند الحنابلة وبه قال ابن حزم.

       والقول الثاني: لا يجوز اشتراط عقد الجعالة أو الصرف أو المساقاة أو الشركة أو القرض، في عقد البيع، ولا يجوز اشتراط عقد منها مع الآخر، ويجوز فيما عدا ذلك، كالبيع مع الإجارة، وهذا هو المشهور عند المالكية.

والقول الثالث : يجوز اشتراط عقد معاوضة في عقد معاوضة: وهذا قول عن المالكية، والظاهر أنه قول مالك، وقول عند الحنابلة، اختاره ابن تيمية، وابن قيم الجوزية.

وقد وفق فضيلة الشيخ في عرض الآراء ومناقشتها، كما وفق بحمد الله لاختيار الرأي الثالث مع مخالفة الجمهور، وقليل من المعاصرين من تجرأ على ذلك، إلا أن الأدلة التي ساقها من صحيح السنة وفعل الصحابة، والمناقشات والردود تجعل هذا الرأي أقوى الآراء، ونحن مع فضيلته في جواز اشتراط عقد معاوضة في عقد معاوضة مالم يؤد هذا الشرط إلى محرم، كالربا أو الغرر أو الجهالة أو تضاد في الموجبات والآثار كما في توارد العقدين على محل واحد في الوقت نفسه.

وهذا الترجيح هو الأيسر لتعامل الناس. كما أنه يجعل الأمر أكثر يسراً ورفعاً للحرج بالنسبة للعقود المركبة في تعامل المؤسسات المالية الإسلامية. واقترح أن يكون هذا من مقررات هذه الندوة.

خامساً –  حكم اجتماع عقدين في عقد:

       وقد جعله فضيلة الشيخ في ثلاثة مطالب:

       المطلب الأول : حكم اجتماع عقدين مختلفي الحكم في عقد واحد على محلين بثمن واحد.

       المطلب الثاني : حكم اجتماع عقدين مختلفي الحكم في عقد واحد على محلين بثمنين متميزين.

       المطلب الثالث : حكم اجتماع عقدين مختلفي الحكم في عقد واحد على محل واحد بعوض واحد.

هذا التقسيم لا غبار عليه لكن يكون أجود وأشمل لو كان التقسيم قد راعى ما ذكره بعض الفقهاء من تقسيم العقود إلى عقود لازمة وجائزة، أو عقود لازمة وجائزة. وقد فصلوا بناء على ذلك في اجتماع العقود اللازمة في صفقة واحدة مختلفة الأحكام أو متفقة الأحكام. ومن جانب آخر اجتماع العقود الجائزة في صفقة واحدة. وكذلك تقسيم اجتماع العقود غير المختلفة في الحكم في صفقة واحدة فيما يصح العقد عليه ومالا يصح العقد عليه.

سادساً –  ضوابط العقود المالية المركبة:

       ذكر فضيلة الشيخ خمسة ضوابط وهي:

       الضابط الأول: أن يكون التركيب بين العقدين محل نهي شرعي.

       الضابط الثاني: أن يكون العقدان متضادين.

       الضابط الثالث: أن يكون التركيب بين العقدين وسيلة إلى محرم

       الضابط الرابع: أن يكون التركيب بين معاوضة وتبرع.

       الضابط الخامس: أن يؤدي التركيب إلى محرم.

      وأرى : أن يضاف إلى الضابط الثاني ما يتمم القيد وهو نص القرافي ليكون الضابط كالآتي: أن يكون العقدان متضادين وضعاً ومتناقضين حكماً، ويضاف له قيد: إذا كانا في محل واحد وفي وقت واحد.

      وأرى : أن الضابط الرابع وهو: أن يكون التركيب بين معاوضة وتبرع، ليس ضابطاً بالمعنى الاصطلاحي. فإن المنع من الجمع ليس للجمع ذاته، وإنما لشبهة كون المعاوضة من أجل التبرع. ولذا يدخل هذا في الضابط الأول والثالث.

      كما أرى : أن الضابط الخامس مما يمكن الاستغناء عنه لأنه مضمن نصاً ومعنى في الضابط الأول والثالث.

سابعاً –  التطبيقات المعاصرة على أثر الشرط المسبق في العقود التمويلية المركبة في المؤسسات المالية الإسلامية:

      ذكر فضيلة الشيخ تطبيقات : المشاركة المتناقصة والمرابحة.

      أولا : المشاركة المتناقصة:

      وقد عرض فضيلة الشيخ صور المشاركة المتناقصة بشكل تام ثم خلص إلى أن التركيب في المشاركة المتناقصة له صور متعددة وأبرز هذه الصور هي:

–       أن يكون التركيب من قبيل اشتراط عقد في عقد.

–       أن يكون التركيب من قبيل الجمع بين عقدين في عقد.

     

 

(1) : اشتراط عقد في عقد :

      بين فضيلة الشيخ أن الاتفاق في المشاركة المتناقصة بصيغة اشتراط عقد في عقد مثل أن يقول: أشاركك في هذه الأرض مناصفة بيننا على أن تشتري نصيبي بعد سنة بكذا، وتربحني كذا، فإن التركيب في هذه الحالة يؤثر في حكم المشاركة المتناقصة، وقال فضيلته: إن هذا الاشتراك يؤدي إلى ضمان رأس المال والربح، وأن هذا الشرط حيلة ووسيلة يتوصل بها إلى محرم فتكون المعاملة شبيهة بالقرض الربوي.

      ونحن مع فضيلة الشيخ في أن هذه الصيغة أو هذا التركيب مع الاشتراط من الصور الممنوعة لما يترتب عليه من عدة أمور منها: أنه وسيلة إلى المحرم، وفيه ضمان الممول رأس ماله مع الربح، ولكن يمكن تصحيح هذه الصورة فيما إذا شرط البيع دون تحديد الثمن، أو شرط البيع بثمن المثل أو بسعر السوق، وهذا ما تساءل معه فضيلة الشيخ في جوازه أو عدم جوازه.

      وأبدى رأيه بالمنع في قوله: إذا قال أشاركك في كذا بشرط أن أبيعك نصيبي بعد سنة بسعر السوق. فالذي يظهر أن هذا التركيب في هذه الحالة يؤدي إلى جهالة الثمن، فتكون من الصور المحرمة.

      ونرى أن هذه الصورة جائزة إذا كان الخيار لأحد الطرفين ويكون الإلزام للطرف الآخر. والأولى من ذلك أن يكون شرط البيع بسعر السوق، وأن يكون الخيار للمشتري. ولقد استشكل فضيلة الشيخ أن هذا يؤدي إلى ( بيع ماليس عندك ) أو   ( مالا يملك ) فهو الآن يبيعه قبل أن يملك، وصيغة العقد: أشاركك في كذا على أن أبيعك نصيبي بعد سنة بسعر السوق .. وحل هذا الإشكال هو – كما يراه فضيلة الشيخ – أن نعتبر عقد المشاركة مع وعد بالبيع.

      وهذا هو ما يدخل الموضوع في الصورة الثانية.

      (2) – المشاركة مع الوعد بالبيع :

      وهذه المسألة لها حالتان :

      الحالة الأولى: المشاركة مع الوعد غير الملزم بالبيع، فيتم عقد المشاركة المتناقصة أولاً، ثم يتلوه عقد البيع بعقد مستقل، بحيث يكون للشريك الحق في بيعها للمؤسسة المالية أو لغيرها بالسعر الذي يتفق عليه لا حقاً دون إلزام لأحد العاقدين. وقد أبدى فضيلة الشيخ رأيه في جواز هذه الصورة. لأن العقدين منفصلان، ولأن الصورة من قبيل اجتماع عقدين في عقد دون شرط. ولأن هذا الاجتماع لا يؤدي إلى محذور شرعي.

      الحالة الثانية: المشاركة في الوعد الملزم بالبيع، وهذه ذكر الشيخ لها صورتان:

      أ  –  المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن محدد.

      ب –  المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق.

      وقد منع فضيلة الشيخ الصورة الأولى، بقياس الوعد الملزم هنا على الشرط لما في ذلك – كما قال الشيخ إلى ضمان رأس المال والربح وأنه يؤدي إلى الربا.

      وأما المشاركة مع الوعد الملزم بالبيع بثمن المثل أو بسعر السوق فقد رجح فضيلة الشيخ عدم جواز هذه الصورة أيضاً لما فيها من جهالة، واقترح أن تكون الصيغة بالوعد غير الملزم، أو مع الخيار للعاقدين أو لأحدهما ونرى أو اقتراح أن تكون الصيغة بالوعد غير الملزم مما لا يقبله الممول لما فيه من مخاطرة، وأما الخيار للعاقدين، فأيضاً لا يحقق مقاصد المشاركة المتناقصة، وأما أن يكون الخيار لأحدهما، فهذا سائغ لأنه وعد ملزم من طرف واحد، وقد أجاز مجمع الفقه الدولي ذلك، وكذلك أجازه المجلس الشرعي في معيار المرابحة الصادر عن هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية وغيرها من الندوات. كما يجوز أن تعطي المؤسسة للشريك حق الخيار في تملك العين في أي وقت يشاء على أن يسدد التزاماته كاملة.

      كما لا نرى مانعاً من الاتفاق على شراء الشريك حصة المؤسسة المالية الإسلامية تدريجياً على أن يكون تقدير الحصة بقيمتها السوقية يوم البيع، وليس بقيمة المشاركة حذراً من الغبن والضرر الذي قد يقع فيه أحد الطرفين، ومثل ذلك لو رغب الطرفان بفـض المشاركة قبل أوانها، فإن الشريك يشتري نصيب المؤسسة المالية الإسلامية بالقيمة السوقية. ونرى أنه لا مانع من أن يعد البنك العميل بأن يبيع له حصته في الشركة إذا قام العميل بتسديد قيمتها، ويجب أن يتم البيع بعد ذلك بعقد مستقل.

 

والحمد لله رب العالمين ،،،